这个背景是基于中国的具体国情形成的。

而抽象行政行为的效力内容以及生效要件等表现方式更类似于法律。因而在满足实践需要的同时，也要为实践的发展提供理论上充分的广延度，成为一个开放性、包容性的概念。

[9]486行政行为分类是一个没有止境的过程。同时行政行为对随后如何提供法律保护的问题也具有意义，即有助于确定诉权、诉讼类型、诉讼期限以及前置程序的必要性。分类标准选择、确定的恰当与否，会直接关系到分类本身是否科学、有无实用价值。[15]行政行为的构成要素、成立要件、生效要件以及合法有效要件等原理是行政行为内涵的具体表现方式。[3]科学最基本的假设是，大自然本身是有秩序的，科学研究就是发现这种秩序并且对世界进行秩序化的活动，而分类就是这种秩序化活动的重要手段之一。

将大量彼此不同，而且本身极度复杂的生活事件，以明了的方式予以归类，用清晰易辨的要素加以描述，并赋予其中法律意义上‘相同者同样的法律效果，此正是法律的任务所在。而对物行政行为是指确定物的公法性质的行为。[4] （三）印第安人的威胁 在美国人（当然也包括制宪者）的心目中，印第安人一直是他们面对的一个特殊的威胁。

依照《联合国宪章》第43条联合国各会员国为求对于维持国际和平及安全有所贡献起见，担任于安全理事会发令时，并依特别协定，供给为维持国际和平及安全所必需之军队、协助及便利的规定，美国国会在《1945年参加联合国法案》[17]第6条对《联合国宪章》第43条所言的宪法程序解释为此类特殊协定必须经过国会恰当的法案或者联合决议案的许可，依照此规定，总统要依照联合国要求动用武力必须经过国会的批准。[12] Richard H．Kohn，The United States Military Under The Constitution Of The United States，1789-1989，New York University Press，1991．P73． [13] 麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第547页。没有全国的授权，他不会宣战。一旦国会作出了宣战的决定，具体的作战权力就应该授予行政机关。

进入专题： 制宪会议 权利法案 军事条款 三权分立 。[14] U. S. Const. artⅡ，§2，cl.1． [15] U. S. Const. artⅡ，§2，cl.2． [16] 麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第555页。

制宪者在草案中规定招募陆军和供给军需，但此项用途的拨款期限不得超过两年。[4] 张定河：《美国政治制度的起源与演变》，中国社会科学出版社1998年版，第37页。[12]通过拨款的方式来限制陆海军的权力很具有操作性。西班牙通过纵容印第安部落的行动，阻挡美国的定居，并试图指使定居者建立独立的傀儡政权与邦联政府分庭抗礼。

这一时期，联邦政府各部门都严格按照制宪者意图和宪法的规定进行，国会掌控着发动战争和部署武力的主动权，总统严格按照国会的旨意行事。方法二：总统通过行使其固有权来进行军事行动。而邦联时期取消行政机构，将战争权全部授予立法机构，事实证明也是行不通的。[7]杰伊也认为，不管这是人性的多大耻辱，一般国家每当预料到战争有利可图时，总是要制造战争。

其二，政府控制下的民兵出于体制设计的原因，不能有效地防止常备军的危害。他提议，第1条第8款制定规则，组织、武装、并用纪律约束民兵之前，加上为了有效保障人民自由，不受和平时期常备军的危害。

本文在分析美国宪法军事条款产生的背景的基础上，分析了制宪者关于战争和安全的认识、关于保障安全和自由的制度设立的辩论、制衡军事权力保障国家的安全和公民的自由制度设计，并研究了反联邦党人关于宪法军事规定的责难及《权利法案》的产生过程，在此基础上剖析了美国宪法制订过程中关于军事问题的辩论对美国社会生活的影响，以期探讨支撑美国军事强势地位的法律制度根源并从一个独特的角度寻求国家长远性发展的一种理论性支撑。制宪会议上，梅森指出，恐怕和平时期绝对禁止常备军也不安全，因此，想在宪法里加点什么内容，指出常备军的危险。

他们主要的指责有两点：其一，不管是处于疏忽还是恶意，制宪者试图在自由和安全之间获得平衡的努力是失败的，因为新的联邦政府拥有了常备军，在未来，如果没有制衡的力量存在，没有必要的外在限制，常备军极可能推翻政府。横向上，立法、行政、司法三权分立又相互制衡。但平克尼反对把作战的权力授予联邦国会。早在制宪会议上，格里就因此而拒绝在最终的宪法文本上签字。这时，麦迪逊和格里建议，将作战（make war）改为宣战（declare war） ，把击退突然进攻的权力留给总统（leaving to the President‘the power to repel sudden attack）。谢斯起义最后证明，邦联政府不仅使美国削弱到不能对付外部敌人，而且还剥夺了国家维持内部秩序的能力

[14] U. S. Const. artⅡ，§2，cl.1． [15] U. S. Const. artⅡ，§2，cl.2． [16] 麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第555页。独立战争后，英国虽然在1783年承认了美国的独立地位，但它并不愿善罢甘休，在与加拿大接壤的西北边界仍保留了自己的军事据点，意图阻止美国的扩张，保护往昔的盟友——印第安人。

[9]华盛顿也离开了自己作为制宪会议主席所保持的不偏不倚的立场，向旁边的人说了一句故意让人听见的耳语，意思是不能在宪法中写上部队的限额，以免敌人以大于限额的力量来发动进攻。西班牙通过纵容印第安部落的行动，阻挡美国的定居，并试图指使定居者建立独立的傀儡政权与邦联政府分庭抗礼。

是否组建军队以及动员哪些资源来支持军队，必须经过独立的两院分别地一致同意才可成行。[5] Richard H．Kohn，The United States Military Under The Constitution Of The United States，1789-1989，New York University Press，1991．p66． [6] Richard H．Kohn，The United States Military Under The Constitution Of The United States，1789-1989，New York University Press，1991．p65． [7] ［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第164页。

但在18世纪，暴动是美国政治生活的一个很重要的图景。方法二：总统通过行使其固有权来进行军事行动。2、军事权力的相互制衡 美国宪法中有一个重要的宪政机制就是分权制衡。美国武装力量对于政府的这种绝对服从和忠诚显然与美国宪法军事条款的科学设计有密切关系，而这套精妙的制度设计是在制宪会议等辩论的基础上产生的。

现在的战争与其说是武力的战争，不如说是金钱的战争……一个政府如果只有能力去控制社会的一般的资源，就如同一个人只有一个胳膊保护自己。那么，万一经国会允许设置的武装力量反叛，总统也对此失去了控制力，还有没有其它的制衡手段呢? 制宪者设置了另一制度来挽救危局，那就是民兵。

由于常备军的潜在威胁，国会必须时时保持谨慎，绝不能因为自己提供经费支持的部队而威胁自身和人民的安全。但是不受节制的权力必然会损害公民的权利，军事权力的行使亦不例外。

美国人对其宪法的尊崇经常到了偶像崇拜的地步，[1]而美国宪法的任何部分的规定所体现的智慧都无法与将战争和和平事宜授权立法机关——而不是行政部门——的条款相媲美。但平克尼反对把作战的权力授予联邦国会。

如何既能令军事权力的行使有效发挥其坚强国防的功能，又使其不对公民的权利构成威胁，宪法通过立法、行政、司法横向的军事权力分割和中央、联邦纵向的军事权力分割以及内部和外部的军事权力的制衡，有效地防止了权力的集中和独裁。军事力量的存在不再是以各州为基础，受各州的牵制，而是统一联邦的事务。最后，通过设定拨款期限制衡总统的统帅权。（二）制宪者关于保障安全和自由的军事制度设立的辩论 1、建立武装力量的必要性的辩论 在制宪会议上，由于邦联时期的军事实践的教训，对于在平时（peacetime）建立必要的陆军和海军的规定，并没有引起很大的分歧和争论。

横向上，立法、行政、司法三权分立又相互制衡。早在制宪会议上，格里就因此而拒绝在最终的宪法文本上签字。

一旦国会作出了宣战的决定，具体的作战权力就应该授予行政机关。在此情况下，邦联政府既无权征兵，也无权募兵。

其次，各州都保留了自身的征税权和组织武装力量的权力。但在是否需要建立永久性的海军问题上，制宪者产生了很大的分歧，多数制宪者主张将建立和装备舰队（to build and equip fleets） 改为装备和维持一支海军（to provide ＆ maintain a navy），但马萨诸塞州的厄尔布里杰·格里（Elbridge Gerry）对此提出了强烈的质疑，他认为，和平时期保留常备军是危险的，绝不同意授权联邦国会维持不受限制的军队，他建议将这一力量的数目控制在两千或三千人之内。

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